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60岁以上劳动者与用工主体之间是否存在劳动关系?还能否买社保?

梁蔼婷劳动法规

2019-01-31 15:46
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卖点介绍:对于老龄化的加深,身体健康、学识增加、观念转变,社会上返聘现象愈来愈常见,在用工主体看来,一为节约用工成本,经验丰富的退休工人是原单位的老职工了,熟悉岗位工作;二为则可逃避相关法律责任,如加班工资、法定休假和五险一金等,尤其是工伤保险责任。在退休工人看来,自己虽然达到退休年龄但是依然年富力强,依然可以继续发挥余热。但是,对此返聘行为,如何定性?60岁以上劳动者与用工主体之间是否存在劳动关系?还能否买社保?劳动者能否依据劳动法保障自己的劳动权利,规避自己给予劳动的同时带来的风险?购买本文章,将可以一解对此问题的疑惑,本文章将详细分析现行法律、法规对此问题的规定,同时归纳分析各地区司法判例,来全面

导读:大家是否还记得,早在前一年的刷爆了大家朋友圈的新闻——阿里40万年薪招聘64岁广场舞大妈?“专门招60岁以上的老年人,年薪35—40万”这一招聘信息让不少人感到匪夷所思。其实,马云是已看出中老年人市场的庞大。同时,马云曾在互联网大会上表示健康产业即将大火,也正是因为他认为目前中国已经全面进入了老龄化社会。根据国家统计局数据显示,中国人口的老龄化程度正在加速加深。

对于阿里聘用64岁大妈,思考一下,二者之间是否存在劳动关系?还能否购买社保?

对于老龄化的加深,我国已开始进入老龄社会,随着身体健康、学识增加、观念转变,越来越多的退休人士进入就业市场,通过返聘,再创业、从事义务活动、志愿者活动,或再就业等。社会上返聘现象亦更为常见,更加丰富的退休生活将成为常态,对社会运行将产生重大影响。在用工主体看来,一为节约用工成本,经验丰富的退休工人是原单位的老职工了,熟悉岗位工作;二为则可逃避相关法律责任,如加班工资、法定休假和五险一金等,尤其是工伤保险责任。在退休工人看来,自己虽然达到退休年龄但是依然年富力强,依然可以继续发挥余热。但是,对此返聘行为,如何定性?60岁以上劳动者与用工主体之间是否存在劳动关系?还能否买社保?劳动者能否依据劳动法保障自己的劳动权利,规避自己给予劳动的同时带来的风险?文章将详细分析现行法律、法规对此问题的规定,同时归纳分析各地区司法判例,来全面解决此问题,并针对用工主体与返聘退休人员分别提出建议,以此保障自身合法权益。

正文:

何为退休?

退休,是指根据国家有关规定,劳动者因年老或因工、因病致残,完全丧失劳动能力(或部分丧失劳动能力)而退出工作岗位。其中《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定法定退休年龄为男性年满六十周岁,女性年满五十周岁、女干部年满55岁,连续工龄或工作年限满10年。

何为退休返聘?

退休返聘是指用人单位中的受雇佣者已经到达或超过法定退休年龄,从用人单位退休,再通过与原用人单位或者其他用人单位订立合同契约继续作为人力资源存续的行为或状态。超过该退休年龄的人员应该脱离就业大军并开始享受养老保险福利,然而在现实生活中,许多超龄劳动者却选择了退休反聘,继续留在劳动力市场。在我国,目前退休反聘的劳动者,大致可分为以下三种情形:

1.按照国家规定已经办理退休手续后又被其他单位聘用的;

2.用人单位未为其缴纳基本养老保险费,达到法定退休年龄以后,仍在该单位继续工作的;

3.达到法定退休年龄后,初次到用人单位提供劳动的。 

60岁以上劳动者与用工主体之间是否存在劳动关系?

《劳动法》、《劳动合同法》规定,签订劳动合同的劳动者,必须具有劳动权利能力和劳动行为能力。一般情况下,劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力始于16周岁,终于退休。也就是说,退休人员已经不具有法律意义上的劳动者资格,退休人员与用人单位之间不再是《劳动法》意义上的劳动关系,用人单位不需要与退休人员订立劳动合同。实践中的确如此直接认定吗?

这是目前非常有争议的问题,司法实践中有着不同的观点和截然相反的判例。

我国《劳动合同法》第44条第2款规定:“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止”。而《劳动合同法实施条例》第21条规定:“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”。两者在法律外延上不一致,在特定情况下存在相互予盾和冲突。《劳动合同法》系经第十届全国人大常委会制订通过,是国家制订的法律,而《劳动合同法实施条例》系国务院第25次常务会议通过,属行政法规范畴,《劳动合同法实施条例》是对《劳动合同法》的解释和补充,《劳动合同法》的效力与层级高于《劳动合同法实施条例》,是上位法。《劳动合同法实施条例》与《劳动合同法》相冲突时应为无效。故应以《劳动合同法》第44条第2款规定来认定劳动合同是否终止。

同时,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理”的规定,退休人员与用人单位之间建立的是民法意义上的劳务关系,应当由民事法律、法规调整。也就是说,我国法律并未明确规定用人单位与60周岁以上劳动者建立用工关系,是劳务关系(非劳动关系)。劳动合同法第44条(二)项规定:劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止。2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第7条规定:用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。

即可以明确的前提是:已经享受养老保险待遇或领取退休金的退休人员再就业并不构成劳动关系。

因此,退休返聘是否构成劳动关系?要区分为两大类情形——

一种情形是,已经享受养老保险待遇或领取退休金的退休人员,根据最高院相关司法解释,此类人员再就业的,不属于《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳动者,与用工主体不建立劳动关系,而构成劳务关系,双方可签订劳务合同

第二种情形是,对于虽已达到法定退休年龄的人员,但用人单位未与其解除劳动关系仍继续用工,且未按规定办理退休手续的,部分地区的司法实践是按劳动关系处理。

根据《国务院关于建立统一的城乡居民基本养老保险制度的意见》第七条的规定,参加城乡居民养老保险的个人,年满60周岁、累计缴费满15年,且未领取国家规定的基本养老保障待遇的,可以按月领取城乡居民养老保险待遇。

因此,劳动者享受基本养老保险待遇必须满足两个条件:年满60岁和缴费满15年。

根据《劳动合同法》第44条的规定,劳动者在享受基本养老待遇后才与用人单位终止劳动合同,因此在劳动者尚未同时满足年满60岁和缴费满15年这两个条件前,用人单位不得和劳动者终止劳动关系。

因此,劳动者年满60岁并不必然导致用人单位可以和劳动者终止劳动关系。

如果因单位未为劳动者缴纳社会保险致使其不能享受基本养老保险待遇,用人单位不得因劳动者已经年满60就与劳动者解除劳动关系;如用人单位解除劳动合同的,应当向劳动者支付经济补偿金或赔偿金。

那么对于因各种原因未能领取退休金,仍继续工作的情形,关系如何认定,这是目前非常有争议的问题,司法实践中有着不同的观点和截然相反的判例。司法判例中有认定是劳动关系的,也有认定为劳务关系:

一、就是劳动关系。

山东高院司法判例:(2015)鲁民提字第526号的裁判理由如下:

1《劳动法》第十五条第一款规定,禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。但法律、法规对劳动者的年龄上限并未作强制性规定,只要未违反法律、法规的禁止性规定且有劳动能力的人,均可成为劳动关系中的劳动者。另外,法律并未禁止单位聘用超过法定退休年龄的农民工,而且农民也无所谓“退休年龄”的问题。

2从劳动关系的本质特征和“从属性”来看,只要劳动者从属于用人单位提供劳动,受用人单位控制,就能建立劳动关系。——根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》

上海高院:区分情形

1、对于达到法定退休年龄,用人单位又未与其解除劳动合同继续留用,未办理退休手续的,按劳动关系处理;

2、对于达到法定退休年龄的,用人单位与其解除劳动合同,因缴费年限不够,而未享受养老保险待遇,应根据《社会保险法》的规定,劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇,其与再就业用工单位发生争议的,按劳务关系处理。

二、只是劳务关系。

目前北京、广东、江苏、四川高院持此观点。

北京高院 司法判例:(2016)京民申4362号判决理由如下:

本院经审查认为,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定:“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。”

广东高院司法判例:(2014)粤高法审监民提字第55号判决理由如下:

《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》【粤高法发(2012)284号】第十一条规定:“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的劳动者,双方形成的用工关系按劳务关系处理。”本案起诉于2010年,因而应适用该相关规定,为此,原审判决认定许xx与xx公司之间的用工关系为劳务雇佣关系,是合理有据的。

退休返聘人员有社保吗?

社会保险是建立在劳动关系基础之上的,刚才的问题已经说到,退休返聘人员一般是与招用单位形成劳务关系,所以,单位是无需为退休返聘人员缴纳社保的。 

但是,如此规定是否合理?退休返聘人员给予劳动义务,但未能得到劳动保障,规避劳动风险。如因工受伤时,能否认定为工伤?工伤认定的基础是劳动关系的存在,那么退休返聘人员的权益如何保障?

目前相关的规定和意见已然如此,那么在此环境下,用人单位应当怎么做?笔者建议:

1、用人单位尽量减少使用退休返聘的人员,在不能为这些人员缴纳工伤保险费的情况下,继续使用这些人员可能给用人单位带来的法律风险和用工成本负担是比较大的;

2、返聘人员不仅要达到法定退休年龄,还要依法享受养老保险待遇。确实不可避免地要使用达到或超过法定退休年龄,但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇的人员时,实践中工伤认定仍存在较大争议,因此用人单位还是要在返聘时与此些人员签订好协议,明确双方权利义务,明确双方关系的性质,避免发生不必要的争议;

3、建议用人单位购买雇主责任类的商业保险,转移用人单位的风险。

对于退休返聘人员,笔者建议:

因为《劳动合同法》指出,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止。由此可见,退休人员不再具有劳动者主体资格,退休后因为享受基本养老保险待遇,现行劳动法律不再把他们纳入劳动法规范范围内;同时已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用的,与用人单位不建立劳动关系,双方关系通常被认定为劳务关系,其争议应通过民事诉讼处理。因此退休返聘人员不能受劳动合同法的保护。

但是在入职前,应该要了解公司内部的规章和制度,当劳动法没有规定到的地方公司规定涉及到了,可以按照公司规定执行,公司规定同样是具有法律依据的。

同时,针对公司的情况,可以按照公司规定办事,保留自身的出勤记录和各项相关资料(如返聘合同、解除协议通知书、员工入职手续等),将其作为备份存档,以必免日后出现纠纷时,无法律依据和证据。 

同时,笔者也建议人社部应当尽快出台配套措施,合理完善工伤保险制度,在要求用人单位承担工伤保险责任的同时能够让用人单位缴纳工伤保险,在能够强调保障职工权益的同时,也能减轻用人单位的负担,促进社会的和谐、协调、稳定与发展。

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