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试论企业法律风险管理对企业经营发展的重要意义

贾海涛合同法规

2020-11-30 10:21
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关键词:企业 法律风险 管理 经营发展 

企业从成立的那一刻起,就与风险相伴,就在风险中求生存谋发展。风险伴随着企业的一生,这是企业发展的客观规律。

随着市场经济的发展,越来越多的企业在法律风险方面遭受了巨大损失,这些深痛的教训让企业必须学会关注法律风险。在这个法律与商业充分融合的时代,法律运用得当将为企业带来更多的商业机会,法律上的失策将可能给企业带来致命的打击。

导论:扁鹊三兄弟的启示

中国古代有这样一则寓言故事:

魏文王问名医扁鹊说:“你们家兄弟三人,都精于医术,到底哪一位最好呢?” 

扁鹊答说:“长兄最好,中兄次之,我最差。” 

文王再问:“那么为什么你最出名呢?”  

扁鹊答说:“我长兄治病,是治病于病情发作之前。由于一般人不知道他事先能铲除病因,所以他的名气无法传出去,只有我们家的人才知道。我中兄治病,是治病于病情初起之时。一般人以为他只能治轻微的小病,所以他的名气只及于本乡里。而我扁鹊治病,是治病于病情严重之时。一般人都看到我在经脉上穿针管来放血、在皮肤上敷药等大手术,所以以为我的医术高明,名气因此响遍全国。”  

这则寓言故事蕴含的企业经营哲理是:事后补救不如事中控制,事中控制不如事前防范。可惜大多数的企业经营者均未能体认到这一点,等到错误的决策造成了重大的损失才寻求弥补,有时是亡羊补牢,为时已晚。

一、中国企业所面临的巨大发展机遇与法律风险

目前,中国经济正处于持续稳定发展的战略机遇期,以长三角、大湾区、京津地区的高速发展和东北老工业基地振兴、西部大开发为时代特色的国民经济整体发展态势,正显示出中国经济社会和谐发展的勃勃生机。中国企业正面临着“经济市场化、市场国际化、政治民主化、社会和谐化”的良好发展氛围。

机遇与风险就像孪生兄弟一样并存。在和谐发展机遇的同时,中国企业所面临的竞争环境也越来越明显地呈现出“国内竞争国际化、全面竞争立体化、规模竞争垄断化、无情竞争两极化”的复杂而激烈的态势。市场竞争已经从企业产品、服务、机制的竞争发展到人才、企业文化以及以品牌为核心的全面竞争。在“赢家通吃”的时代,竞争的激烈化、专业化、特色化,对企业的综合实力提出了更高的要求。市场竞争的无情性,对于我们有效防范和控制企业的法律风险提出了更高的要求。

但是,一个不容回避的事实是,中国企业法律风险管理投入严重不足。据统计,美国企业支出的平均法律风险费用占企业总收入的1%,中国企业至少应该投入0.5%,但实际投入只有0.02%,美国企业投入是中国的50倍。中国企业平均法律事务费用只花费了应支出费用的5%,而大量的企业甚至连这5%的支出都没有达到,法律事务费用支出为零的企业也不在少数,但部分中国企业已跨入跨国公司之列,法律风险与国外跨国公司类似。这意味着大多数中国企业的法律风险防御能力很弱,因法律风险而遭受损失的风险更高。随着中国公司的不断国际化,面临的法律风险还将增加,有专家预言:在随后的几年内还会有更多中国公司因法律风险遭受严重损失。

二、企业法律风险的基本特征及其成因

(一)企业法律风险的概念

按照2006年6月国资委颁发的《中央企业全面风险管理指引》的规定,企业风险是指未来的不确定性对企业实现其经营目标的影响。企业风险一般可分为战略风险、财务风险、市场风险、运营风险、法律风险等;也可以能否为企业带来盈利等机会为标志,将风险分为纯粹风险(只有带来损失一种可能性)和机会风险(带来损失和盈利的可能性并存)。

企业法律风险是指企业因自身(包括员工)行为的不规范或者第三方违法犯罪、侵权、违约以及外部法律环境发生重大变化而使企业遭受不利法律后果的可能性。

(二)企业法律风险的基本特征

1.企业法律风险的发生具有或然性。换句话说,其发生只是一种可能性,肯定发生的或不可能发生的都不是风险。

2.企业法律风险的发生具有可预见性。企业法律风险的衡量依据是法律的规定,因此风险点(源)是可以预见的,并可以通过各种有效手段加以防范和控制。

3.企业法律风险发生的原因具有复杂性。包括法律环境变更、意外事件、第三方行为等外部因素,也包括企业及其员工的不规范行为等内部原因。

4.企业法律风险发生的领域具有广泛性。企业所有的经营活动都离不开法律规范的调整,企业实施任何行为都必须遵守法律的规定。法律是贯穿企业经营活动始终的一个基本依据。企业与政府、企业与客户、企业与竞争对手、企业与合作伙伴、企业与消费者以及企业内部的关系,都要通过相应的法律来调整和规范。因此,企业法律风险存在于企业生产经营各个环节和业务活动之中,存在于企业从设立到终止的全过程。

5.企业法律风险的结果具有商业性。企业法律风险等于商业风险,其带来的结果都是商业性的,要么导致企业花费增加,要么失去商机或商业优势。当法律风险转化为实实在在的法律障碍、法律危机的时候,企业将为此付出沉重的代价。

(三)企业法律风险的成因

1.企业与员工之间利益在统一的基础上存在对立的一面。企业作为一种社会存在的组织形式,其运营首先体现为人的因素,其运营的风险也必然首先是人的风险。企业经营好坏,归根结底,人的因素是最重要的,尤其是企业的管理者们基本可以控制并决定着企业的生死存亡。对于个人私欲极为强烈的管理者,其在进行管理或决策时,必然首先考虑其个人的私利并有可能为了个人的私利而不惜让企业承担更大的法律风险。所以从一定意义上讲,企业在选择用人时,本身就存在着对所用人员道德的一种赌博。

2.企业政策或制度存在的缺陷或者政策与制度没有得到有效地贯彻执行,也是产生企业法律风险的内在潜因。组织管理一个处于不断发展壮大中的企业,不能光靠企业领导个人的权威和能力,科学的管理其实最主要的是先进的企业管理制度。然而面对不断壮大且变化的公司经营业务来说,制度建设往往具有一定的滞后性。企业运营的效率与风险总是一对矛盾的统一体。这就犹如一把双刃剑,如我们为偏重提高企业经济效益而制定的一些管理制度,其中也必然暗含着企业运营法律风险的增加。

3.企业自身规模超大、机构庞杂也是现代企业内部存在法律风险的重要因素。随着竞争的全球性及日趋激烈性,现代企业都在不断地进行(有时甚至是盲目的)扩张,已经成为一个个超大型的“经济巨人”,其内部组织结构的复杂化、经营商品或提供服务的多样化已大大超乎前人的想象。为了更加有效的组织生产要素,企业自身的组织机构也变得异常的复杂,企业自身内部各职能部门的配合和信息沟通也变得越来越困难,这同时也就意味着控制企业法律风险控的成本增加、难度加大。在此情形下,当企业被部分别有用心的人控制或操纵时,尤其是当企业背离了守法经营的基本理念时,只要其中的一个环节出了问题,对企业所造成的损失很可能就是全局性的、致命性的。

4.与市场竞争对手利益矛盾的不可调和性。参与竞争的任何一方都会想方设法尽可能为自己争得有利地位,包括会利用竞争对手的一些弱点、在法律方面的疏忽来达到自己的目的。

5.政策及法律法规自身变化的原因。国家政策、法律法规的不断调整更新,每个企业都会遇到昔日合法或不违法的事情,今日或明日可能就变成非法的。企业一旦对现行相关法律法规体系了解不到或了解不全面,就可能导致被置于法律关系的不利面,甚至导致违法行为的出现。

6.导致企业法律风险发生的其他非企业方面的原因,主要包括意外事件、不可抗力、外部侵权等。

三、企业进行法律风险管理的必要性

首先是企业参与市场竞争的客观需要。企业在参与市场竞争过程中,面临众多的风险,其中大部分风险同时潜存法律风险,可能带来法律责任的承担。要提高市场竞争力,就必须防范和管理法律风险。

其次是企业管理的实际需要。企业法律风险管理属于企业风险管理的一个分支,而企业风险管理是企业管理中的重要组成部分。因此,不能把法律风险和其它商业风险分而治之,一个没有法律风险管理意识的企业,是不成熟、缺乏深度竞争力的企业。不建立健全企业法律风险体系,企业的管理则存在漏洞,这种漏洞也会引发企业其它风险的失控。例如一个没有建立知识产权法律程序的企业,可能会被竞争对手优先获取到专利、商标的使用权,占领并控制了市场。

再次是企业实现科学和谐发展的现实需要。当前,企业要保持快速、健康、稳定发展,就必须要对企业生产经营管理中的各种法律风险进行有效的识别、评估、控制、化解。反过来说,如果不重视法律风险管理,则发展成果可能有很大一部分将成为承担法律责任的“牺牲品”。因此,必须构建并创新法律风险管理机制,努力为科学和谐发展提供法律保障。

最后是企业提高驾驭风险能力,追逐更大利润的需要。设立企业的目的是为了追求利润,但利润与风险是相辅相成的。犹如硬币的两面,当你拿到了利润的同时你也拿到了风险,高利润往往与高风险相伴。对于企业来讲,法律风险是必须要面对的,是企业追逐利润活动的一部分。企业法律风险防控的另一个层面就是驾驭法律风险。驾驭法律风险的前提是识别法律风险的存在及其可驾驭性。法律风险管理就是以法律的方式驾驭企业法律风险的一种手段。

四、企业法律风险主要的表现形式

(一)企业设立、合并、分立法律风险

在设立企业的过程中,企业的发起人是否对拟设立的企业进行充分的法律设计,是否对企业设立过程有了充分的认识和计划,是否完全履行了设立企业的义务,以及发起人本人是否具有相应的法律资格,这些都直接关系到拟设立企业能否具有一个合法、规范、良好的设立过程。

企业并购、分立、合并涉及公司法、竞争法、税收法、知识产权法、合同法、物权法等法律法规,且操作复杂,对社会影响较大,潜在的法律风险较高。

(二)企业合同法律风险

所谓合同法律风险指在合同签订、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中,企业作为合同一方当事人,因合同条款不利或合同履行不力,以及其他外部因素导致其合同目的落空或合同利益受损的可能性。现代企业最终都需要合同开展经管活动并获得企业利润,然而面对复杂多变的经济生活或某些组织个人的投机取巧、言而无信,订立或履行合同稍有不慎就可能导致利益受损甚至导致一个正常企业的破产或解散。结合当前企业的合同管理状况,合同法律风险主要体现在如下几个方面:(1)合同条款不全面或签订不利于自身的合同条款,导致无法有效追究违约方法律责任或因欺诈而使企业财产或经营遭受损失;(2)合同条款违反法律法规的强行规定或因合同不符合生效要件导致合同部分或全部无效,无法达到订立书面合同的目的;(3)盖有企业公章或合同专用章的空白合同被本企业或其他人员违规或违法使用,从而与善意第三方形成不符合本企业意愿的合同;(4)对合同相对人的资质与实际履约能力未做合同审查,从而因欺诈或合同履行不能而导致企业利益受损;(5)合同档案管理不完善,致使公司商业秘密外泄或无书面依据去追究合同相对人的违约责任;(6)其他合同法律风险。

(三)企业知识产权法律风险

企业知识产权作为企业创造性智力成果,主要包括商标权、著作权及专利权等。21世纪是知识经济时代,知识产权作为一项企业独立权能,直接关系到企业的市场竞争力。然而多数企业没有意识到或没有关注知识产权的深入保护,导致企业商标、域名被冒用或者商业秘密被他人非法利用的现象时有发生。

(四)人力资源管理法律风险

人力资源管理直接关系到企业人才战略及劳动者权利保护,对此国家针对企业人力资源管理制定并出台一系列调整劳动关系的法律法规。从企业招聘开始,面试、录用、培训、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职的各个环节,都受到不同效力层次或不同区域范围的劳动法律法规的调整和规范,企业的任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷,都有可能给企业造成不良影响。概括起来,主要体现如下几个方面:(1)招聘录用风险,如员工招聘广告风险、欺诈录用风险、招用学生及未成年工风险、零工资风险、违法收取履约保证金风险等;(2)劳动合同风险,如试用期问题、劳动合同效力问题、违约金问题、保密及竞业禁止问题、不订立书面劳动合同等;(3)员工待遇风险,如工资的不足额或不按时发放、不支付加班工资、不按规定办理社会保险、不提供规定的安全保护条件、超时加班、特殊员工未予特殊对待等;(4)监管制度风险,如规章替代合同、规章违反法律法规规定、监管制度未经民主讨论通过或未经公示或宣传等;(5)人员处理风险,如不按规定辞退员工、不支付经济补偿金等。

(五)企业税收法律风险

企业税收法律风险指企业的涉税行为因未能正确有效遵守税收法规而导致企业未来利益的可能损失或不利的法律后果,具体表现为企业涉税行为影响纳税准确性的不确定因素,结果就是企业多交了税或少交了税,或者因为涉税行为而承担了相应的法律责任。

(六)内部人员失控法律风险

内部人员失控法律风险是指企业股东、管理人员或普通员工违反国家法律法规、公司监管制度或劳动合同及其他协议而造成企业损失的可能性。企业管理重点在于人的管理,而由于企业人员与企业的利益具有对立统一的关系,这就决定了企业内部人员失控的现象发生的潜在可能性。主要包括:(1)企业内部人员利用职务之便侵占或挪用公司财产或财产利益,或者违反监管制度或劳动合同约定,接受他人财物而为他人谋取不适当的利益;(2)企业内部人员违反法律法规、公司监管制度或岗位职责要求,严重失职或滥用职权直接或间接损害公司利益:(3)企业内部人员以不适当方式获取、披露、利用公司商业秘密损害公司利益,自营或为他人经营与任职企业相同或相近的组织进而损害公司利益。

(七)诉讼与仲裁法律风险

企业作为市场交易主体,从设立到终止的全过程中都在从事各种管理及交易活动。由于主体利益的差别,无论是管理活动,还是交易活动,必然产生不同程度的矛盾或摩擦。当这种矛盾或摩擦无法协商解决时,就可能诉诸于法院、仲裁机构。由于法律法规的不断变化、证据材料的欠缺、个别司法机关的地方保护以及法官素质的差别,会造成企业不可控制的败诉风险因素。

(八)企业外部法律风险

企业外部法律风险即非企业自身的外部不抗力、意外事件、外部侵权等产生损失的可能性。主要包括:(1)不可抗力风险,所谓不可抗力风险即因不可预见、不可避免、不可控制的因素给企业造成损失的可能性;(2)意外事件风险,即因不可归责于当事人一方的事件的发生致企业受损的可能性;(3)外部侵权风险,即企业的财产或财产利益因外部欺诈、胁迫或其他手段而受损的可能性。

五、企业法律风险管理的有效措施

(一)培育文化——培树全员法律意识及合规管理意识

文化是一种习俗、规范和准则的总和,起着导向推动社会发展的作用。企业文化是20世纪80年代初在美国兴起的一种管理现象,它是企业在经营过程是所形成的经营思想、经营作风、价值标准、规章制度、传统习惯的综合反映,是企业全体人员言行的集合。企业文化具有导向、凝聚、控制约束和激励等功能。

企业加强合规管理,全面防范风险,是提升经营管理水平的需要。而将合规管理发展为合规文化,上升到企业文化的高度,是企业有效防控法律风险,实现企业发展目标的重要保障。

企业应该以构筑依法合规经营长效机制为目标,全力推进面向业务、面向管理、面向操作的“合规文化”建设。通过强化教育培训、组织风险点的成因分析,搭建防控体系、优化流程、规范管理等措施保证业务发展的高效、受控、安全和质量。通过合规文化的学习,使每一个员工熟知并掌握本岗位业务操作中的主要风险点和控制方法;使“合规操作是岗位工作的第一要义”、“合规人人有责、合规创造价值”的理念深入人心;使“依法决策、合规经营与管理,按章办事、合规操作”成为全行员工的自觉行动;使企业整体防范风险的能力得到增强。最终为企业业务持续健康地发展创造良好的内部环境。

(二)构建体系——建立以法律风险防控为核心的工作体系

1.组织体系

企业的组织体系中,应当建立起由企业主要负责人统一负责的法律事务部门(法律顾问室),作为企业法律风险防控的基地;建立科学、规范的企业法律事务工作制度和工作流程,规定企业法律人员处理企业法律事务的权限、程序等内容,确保企业法律人员顺利开展工作。

各业务部门作为法律风险所依存事项的主管和控制部门,自然也是法律风险管理的第一道防线,承担启动法律风险控制机制并与法律事务部门共同管理法律风险的职责。

2.法律风险防控体系  

企业根据自身面临的环境和发展的需要,从防范法律风险的角度构筑企业法律风险防控体系。企业法律风险防控体系的目标是把企业的一切生产经营活动纳入法治化轨道,从而有效降低企业生产成本和交易成本,提高企业生产效率和交易效率,为企业业务创新提供制度保障,提高企业的经济效益。

企业法律风险防控体系的主要内容主要涉及企业设立及运作风险防范体系;资源权属风险防范体系;安全环保风险防范体系;交易合同风险防范体系;企业知识产权保护体系;企业人力资源法律保障体系;企业重大重组项目风险防范体系;企业内部管理风险防范体系;企业法律风险预警机制;企业法律风险救济机制;法律培训;企业法律风险年度评估等。

企业法律风险防控体系是一个动态的管理体系,其主要以事前防范、事中控制和事后补救三个层次贯穿于企业经营活动的各个环节。而事后补救不如事中控制,事中控制不如事前防范。

(1)事前防范。事前防范是基础,是企业自身的免疫系统,能够使企业法律风险防患于未然。因此以企业的领导层、决策层的重视和支持为前提,要切实增强防范风险的意识。

(2)事中控制。企业运营是动态的,法律风险的存在也是动态的,对法律风险进行防范与管理也应该是动态的。这就要在具体工作过程中进行有效地控制。法律风险的过程控制是企业法律风险防范与管理工作的关键因素,它对有效控制法律风险,健全企业法律风险防范体系具有重要意义。

(3)事后补救。事后补救要主动。主动开展司法救济和维权工作,控制和化解风险。在企业发生法律纠纷或企业合法权益受到侵害时,通过协商、调解、仲裁、诉讼等活动,依法维护企业的合法权益,可以最大限度地避免或挽回企业的经济损失。

企业法律风险防控体系不单只是机构的建立,人员的配备,其核心是依法决策和依法经营管理。它需要企业领导层的高度重视和各个企业部门之间的配合。只有企业法律风险防控体系的各子系统都运转良好,企业的法律风险才能得到有效控制,才能为经济高效增长和企业可持续发展提供强有力的法律保障。

(三)风险评估——制订企业法律风险(岗位)防范指引

从广义上讲,法律风险评估是企业法律风险防控体系的一项重要内容,法律风险评估包括风险识别、风险分析和风险评价三个环节。

1.法律风险识别

法律风险识别,首先是查找企业各业务部门、各项经营活动、各个业务流程中存在的法律风险,然后对查找出的法律风险进行描述、分类,对其原因、影响范围、潜在的后果等进行分析归纳,最终生成企业的法律风险清单。

法律风险识别的目的是全面、系统和准确地描述企业法律风险的状况,为下一步的法律风险分析明确对象和范围。进行法律风险识别时要掌握相关的和最新的信息,必要时,需包括适用的背景信息,特别是法律法规的变化信息。除了识别可能发生的法律风险事件外,还要考虑其可能的原因和可能导致的后果,包括所有重要的原因和后果。不论法律风险事件的风险源是否在企业的控制之下,或其原因是否已知,都应对其进行识别。

为保证法律风险识别的全面性、准确性和系统性,企业应构建符合自身经营管理需求的法律风险识别框架。例如,根据企业主要的经营管理活动识别,即通过对企业主要的经营管理活动(如生产活动、市场营销、物资采购、对外投资、人事管理、财务管理等)的梳理,发现每一项经营管理活动可能存在的法律风险;或者根据法律风险源识别,即通过对法律环境、违规、违约、侵权、怠于行使权利、行为不当等梳理,发现企业存在的法律风险;或者根据不同法律领域的识别,即通过对不同的法律领域(如合同、知识产权、招投标、劳动用工、税务、诉讼仲裁等)的梳理,发现不同领域内存在的法律风险。

在法律风险事件及法律风险名称确定后,应将这些事件统一列表,并在列表中补充每一风险事件适用的法律法规、风险动因、可能产生的法律后果、相关的案例、法律分析意见及其涉及的部门、经营管理流程等信息,最终形成企业的法律风险清单。

2.法律风险分析

法律风险分析是指对识别出的法律风险进行定性、定量的分析,考虑法律风险源或导致法律风险事件的具体原因、法律风险事件的发生的可能性及其后果,影响后果和可能性的因素,为法律风险的评价和应对提供支持。

此外,法律风险与其他风险在一定条件下具有伴生性和相互转化性,企业要对法律风法律风险与其它风险之间的关联性进行分析,明确各风险事件之间的影响路径和传递关系,明确法律风险与其它风险之间的组合效应,从而在风险策略上对法律风险和其他相关风险进行统一集中的管理。

3.法律风险评价

法律风险评价是指将法律风险分析的结果与企业的法律风险准则相比较,或在各种风险的分析结果之间进行比较,确定法律风险等级,以帮助企业做出法律风险应对的决策。

在法律风险分析的基础上,综合考虑法律风险管理的目标、成本和收益、资源的投入安排等因素,对法律风险进行不同维度的排序,包括法律风险事件发生可能性的高低、影响程度的大小以及风险水平的高低。

 

例表:法律风险(岗位)防控指引范本

 

岗位名称


隶属部门


岗位职责


序号

法律风险点(源)

风险动因

法律后果

法律法规及制度依据

业务流程及案例指引

防控层级

防控措施

1






事前防范


事中控制

事后补救

2






事前防范


事中控制

事后补救












(四)建章立制——为企业合法合规经营提供保障

无论是加强企业人员的法律风险防控意识,还是利用内外人员提供专业法律服务,都离不开制度保障与规范。企业管理的关键性问题是围绕如何实现制度与人的互动结合来进行的,其中制度的完善是第一位的、前提性和保障性的。企业通过这些制度建立起实现对企业各级领导和工作人员的行为进行指引和约束的运行机制,从而实现对企业法律风险的控制。

企业要有效进行现代化管理,防控与化解企业法律风险,就必须建立和完善企业法律风险监管制度。企业的设立行为、决策行为、管理行为、生产行为、经营行为,通过健全制度、理顺流程、完善表单、规范文本加以约束与规范。

企业只有根据自身参与市场竞争的内外部环境,对涉及法律风险的重要事项,以企业风险监管制度的形式对事前预防、事中控制和事后补救作出明确规定,才可能实现对企业法律风险全程的动态监控。同时,对于企业风险监管制度,应根据企业的发展和市场竞争环境的变化,适时作出相应的修改,保证企业风险监管制度合理合法并符合企业长远战略目标。

结论:

企业法律风险管理是企业管理中重要的基础性、常态化工作,随着社会主义市场经济体制的不断完善,越发显得在支撑、促进企业健康发展方面的作用,企业要自觉地从转变观念提出对依法治企的认识入手,加强制度建设,改善管理手段,创新体制、机制,形成企业内部职责明确、协调联动的法治化管理系统,这是又好又快发展企业的必然要求。

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